（3）监管时代（1882-1923年）。
到底哪些应当改，哪些不应当改改什么，改到什么程度，这里的认识角度存在较大差异。这种情形似乎又回到了世纪初的问题与主义之争。
三、可改可不改的实用主义修宪观分析新中国成立以来，我国已经进行了九次修改宪法的活动，总的来说，宪法修改都是基于当时的历史条件产生的，宪法是社会实现的生动写照。例如，政治宪法学的鼓吹者陈端洪教授在《制宪权与根本法》一书中非常明确地表述了一个与宪法修改问题密切相关的政治宪法学的判断。[4]政治宪法学与规范宪法学学术上的当面的论争己有多次，典型的有政治宪政主义与司法宪政主义—基于中国政治社会的一种立宪主义思考（高全喜教授主讲，2008年12月27日于北京航空航天大学）、宪法学的知识界碑—政治学者和宪法学者关于制宪权的对话（陈端洪主讲，2010年4月10日于清华大学）、宪法与革命及中国宪制问题（高全喜主讲，2010年5月7日于人民大学、人民也会堕落：政治宪法学的视角（高全喜主讲，2010年6月26日于北京大学）、战争、革命与宪法——兼论中国现代宪制的发生学要素之一（高全喜主讲，2010年10月24日于浙江大学、财富、财产权与宪法—兼论中国现代宪制的发生学要素之二（高全喜主讲，1010年10月25日于浙江大学）等。五、未来修改的路线图与时间表无论政治宪法学与规范宪法学的始作俑者对提出这种学说未来的发展前景做何种预期，一个不可忽视的现象就是这两种在学术上并不完全对立的观点如今已经被学界各取所需了，内涵与外延都被广泛地演绎，逐渐成为评点得失和构建未来的绝妙好词。[11]林来梵：宪法学的方法与谋略，载王亚新等《法学进阶之路》，中国人民大学出版2008年版。
最后，在政治宪法学的话语体系下，党的十八大报告的核心精神其性质就是实质性的政治宪法，在正当性上与作为形式的宪法文本应当是互通有无的，在某种意义上，即便内容没有及时反映到宪法文本中，也不能否定其政治宪法的地位。[19]宪法学者再怎样热血沸腾，没有附和的声音，毕竟独台戏难唱。（2）现实中存在该漏洞范围内的行为，不适合放任不管。
来源：《政治与法律》2013年第8期。在行政处罚法内进行法律续造可能带来的最大障碍即是公民对行政行为失去预见性。行政机关在法律续造、从事行政行为时必须基于公共利益的目的，若是行政机关基于私益或者有限个体的权利而为法律续造也应当认为是不被允许的。在我国，这一问题则被认为是依法行政原理的范围和界限，参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第5期。
在本案中，法律对闯黄灯行为未作区分，可以认定在黄灯亮时，无论是否越过停车线，都可以继续前行。[24] 至此，从规范法学的角度，我们只能承认行政处罚法领域内不得适用法律续造的方法。
当然，需要强调的是在依法审判理念之下，法院尚不致代替立法机关而擅自立法，故而，超越法律的法律续造所达空间是被严格地排除在法律文义之外的。法律必须经由解释，始能适用，[7]通过法律解释得出的含义亦是条文文义之函摄范围，这里可能存在的两个突破点为：（1）黄灯表示警示。在稳定压倒一切这一最高行政管理目标指导下，行政机关往往为了社会的稳定，使用各种法外的手段进行管理。而运行中的机动车是高度危险之物，驾驶机动车也成了高度危险行为。
[8] 朱新力：《论行政法律解释》，《浙江大学学报（人文社科版）》1999年第2期。四、行政处罚法中法律续造的正当性及界限 （一）法律续造的内在层次 法律续造不同于法律解释，法律解释只在可能的文义范围内为之。2.在论证逻辑上虽有瑕疵，但基本可以达致结果。当法院发现法律存在明显的漏洞时，应当选择恪守法的文义，还是积极地去造法一直是行政法学界所讨论的重要议题。
有学者将该条文总结为行政处罚法定原则，[3]也即行政机关作出行政处罚的依据必须是法律规定的。根据与文义的距离，我们可以将法律续造分为法律漏洞补充和创设型法律续造两种，创设型法律续造应当被严格禁止，法律漏洞补充由于能够弥补转型社会立法不完善的缺陷，仅需在行政处罚种类、行政处罚程序、行政处罚理由三个层面予以限制，应当被认为是可接受的。
同时必须承认，行政机关在法无明文规定而通过法律续造的方法对相对人进行处罚，可能威胁到法的安定性和权力的边界。（二）问题提炼 本案中原告和被告的争点主要在于，在黄灯亮起后尚未越过停止线的机动车未停车继续前行的行为是否违反《道路交通安全法》和相关法律、法规的规定应当处以行政处罚。
[3] 如胡建淼：《行政法》，法律出版社2010年版，第290页以下。由此，我们可以将不按交通信号灯指示通行的行为分为三种：不按红灯指示通行的行为、不按绿灯指示通行的行为、不按黄灯指示通行的行为。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第334页。针对本案，可能涉及的只有不按黄灯指示通行的行为。关键词: 黄灯案 行政处罚法定 法律保留 法律续造 法律漏洞 一、问题的提出 处于转型期的中国，立法很难跟上瞬息万变的现实社会，法律在适用中难免会出现漏洞。三者关系图示如下： （二）行政处罚法定原则与法律续造 行政处罚本质上是一种制裁行为，是国家为维持社会秩序所采取的高权行为[22]。
1.行政处罚种类的限制。反向推论是指由于法律对于构成要件P连接法律效果Q，因此对于其他构成要件，即使其与构成要件P类似，亦不适用该法律效果Q。
关于反向推论，在行政诉讼中运用较少，在民事诉讼中却屡见不鲜。让我们再次将视线回到黄灯案中，前文已经提及，法官虽然按部就班地运用法律续造的方法去适用条文，然而在判决书文本中却对此只字未提，而一直将其诠释为法律解释。
实质法治和形式法治在法律适用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律实证主义传统，相信法律能够通过解释得到正确的适用。[19]在法律续造内部又可根据补充方法和运用素材的不同，分为法律漏洞补充（法律内的法律续造）和创设型法律续造（超越法律的法律续造）。
[5] 参见《1/3车辆选择闯黄灯，公安部着手制定标准》，《法制日报》2012年4月16日第3版。法院在运用反向推论、目的性限缩和利益平衡三种方法进行推理时，虽然在某些环节存在不够完整处，但跟着法院的思路，我们基本可以达到法院所要论述的结果。这种漏洞弥补的方法在理论上被称为反向推论。参见朱苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
由于其涉及到对公民权利的限制，所以往往采取谨慎的法定原则，即没有法律的规定，行政机关不得为行政处罚。法律解释所达空间是条文文义本身所蕴含的可能空间。
这是一种利益平衡的方法，在行政诉讼中多有运用，在本案中，法院认为面临的两个利益分别是：相对人的通行权和公众人身安全的权利。当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释。
黄锴，浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。然而，不得不认为，在当今中国，由于立法者受制于种种因素，往往并不能够体认到所有危害到社会管理、侵害到公民基本权利的行为，从而也就没有生出相应的、作为行政处罚准据的法律规则，而行政处罚法定原则，又排除了行政机关面对这些行为时运用法外裁量的可能性。
一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用一般性的要求。学者将该条文概括为行政处罚法定原则，并下列制定处罚的权力法定、行政处罚的种类法定、决定处罚的依据法定、实施处罚的程序法定四个子原则[23]。接下来需要讨论的两个问题是：（1）法院在面对这样的法律漏洞时是怎么处理的，这样的处理能否达到弥合法律漏洞的目的？（2）这样的处理能否为现有的规范和学理所认可和吸纳？如果可以，那么又在什么范围、何种程度内认可和吸纳？ 三、法律续造的技术——基于黄灯案二审判决的分析[10] （一）法律漏洞的认定 在法律漏洞的认定中，必须首先确定不圆满性[11]：（1）立法者在立法时并非故意将该问题排除。那么是否可以使用解释的方法从现有的条文中推导出处罚的依据呢？因为法律之解释乃成为法律适用之基本问题。
另一方面，作为公共的道路交通安全体系，接受怎样的黄灯通行方式才能确保安全优先，是必须要面对的问题。[20] [德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第245页。
法律解释是在文义范围内为之，而法律续造则在文义范围外为之，两者存在天然的区别，法院在这里却将两者混为一谈，目的究竟何在？事实上，法院在这里完成了对法律文义的一次扩张，将原来属于法律续造所达范围的一部分内容纳入到法律解释所达范围，换言之将原来文义之外的东西，纳入到文义之内来。……出于安全驾驶目的，对该条文的理解应当基于‘谨慎规范之理念，即，黄灯亮时，只有已经越过停止线的车辆可以继续通行，除此之外，车辆不得继续通行。
本案中，法院对法律漏洞弥补的方法我们可以大致归结为如下三类。此时的通行重心已转移到冲突方向。
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